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Ce que change l’adhésion de la Palestine à la Cour pénale internationale

Les incertitudes d’une justice inégalitaire

Après le refus du Conseil de sécurité de l’ONU d’adopter une résolution prônant la création d’un État palestinien indépendant dans un délai de deux ans, le président Mahmoud Abbas a demandé l’adhésion de son pays à la Cour pénale internationale. Faisant suite à sa demande, la procureure générale Fatou Bensouda a décidé d’ouvrir le 16 janvier 2015 un examen préliminaire de la situation en Palestine. Une première étape dans la procédure, mais le chemin est encore long qui pourrait conduire des responsables israéliens devant cette juridiction.

Le 2 janvier 2015, Mahmoud Abbas a présenté au secrétaire général de l’ONU une demande d’adhésion au Statut de Rome de la Cour pénale internationale (CPI) et une déclaration ad hoc par laquelle l’État de Palestine accepte la juridiction de la Cour pour les événements qui ont eu lieu à partir du 13 juin 2014 — incluant donc, notamment, le conflit de Gaza et la question des colonies israéliennes dans les territoires occupés. Afin de bien comprendre et d’apprécier le sens de cette initiative qui, il y a seulement cinq ans, aurait été inimaginable, il est nécessaire de revenir sur cette saga judiciaire depuis ses débuts.

Juste après la fin de l’opération « Plomb durci », le 21 janvier 2009, l’Autorité palestinienne avait déjà produit une première déclaration ad hoc reconnaissant la compétence de la CPI, conformément à l’article 12 (3) du Statut de Rome. Cette disposition permet à un État qui n’est pas partie au Statut de Rome d’accepter la compétence de la Cour pour juger des cas où des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité et/ou de génocide ont été commis. Contrairement à l’adhésion au Statut de Rome qui ne donne compétence à la CPI que pour juger des crimes commis après la date d’adhésion d’un État au traité, une déclaration faite en vertu de l’article 12 (3) peut donner à la CPI une compétence temporaire pour tous les événements depuis juillet 2002, date à laquelle le Statut de Rome est entré en vigueur et la CPI a commencé à fonctionner.

À cette époque c’était tout à fait inattendu, et personne n’imaginait que la CPI serait en mesure d’exercer sa juridiction sur la situation en Palestine, à moins qu’Israël ne la rejoigne. Si la déclaration était acceptée, elle accorderait à la CPI une compétence juridictionnelle sur l’opération Plomb Durci. Mais légalement, il était difficile de savoir si l’Autorité palestinienne était en droit de faire une telle déclaration, normalement réservée aux États reconnus par l’ONU. C’était à Luis Moreno Ocampo, le procureur général de la CPI de trancher, et tous attendaient sa décision.

Le rapport Goldstone

Quelques mois plus tard, le Conseil des droits de l’homme de l’ONU mettait sur pied l’une de ses premières missions d’enquête, dirigée par le juge Richard Goldstone. Elle avait pour objectif d’enquêter sur les violations du droit international humanitaire et des droits humains commis durant l’opération Plomb durci. La mission a rendu son rapport – le fameux « rapport Goldstone » — en septembre 2009. Il contenait les preuves prima facie1 de la commission de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité. C’était aussi le premier rapport international qui s’attaquait à la question des enquêtes internes sur accusations de crimes de guerre, constatant que les enquêtes militaires israéliennes n’étaient pas conformes aux normes internationales. Les deux rapports complémentaires de l’ONU concluaient que le système judiciaire israélien n’avait pas l’indépendance structurelle et institutionnelle nécessaire à des enquêtes en bonne et due forme et que celles-ci n’étaient ni suffisamment transparentes, ni suffisamment rapides. En outre, les rapports critiquaient le fait qu’Israël n’enquêtait pas auprès de ceux qui avaient conçu, planifié, ordonné ou supervisé les crimes en question.

Au moment de la parution du rapport Goldstone et des deux rapports complémentaires, le procureur de la CPI n’avait encore pris aucune décision. C’est pourquoi la crédibilité des enquêtes israéliennes concernant les accusations de crimes de guerre à la lumière du principe de complémentarité devenait si importante : si la juridiction était établie, la CPI devrait décider de la recevabilité, c’est-à-dire si Israël était « réticent » ou véritablement « incapable » d’entreprendre des recherches et des poursuites en matière de crimes internationaux. C’est seulement dans ces circonstances que le procureur de la CPI peut ouvrir une enquête.

Israël était parfaitement au courant de ces débats juridiques. Ainsi, ce n’était pas par hasard que la commission Türkel, créée en juin 2010 par le gouvernement israélien à la suite de l’affaire de la flottille de Gaza, a également été chargée d’examiner si les mécanismes d’enquête israéliens étaient conformes au droit international. En fait, ce mandat était une conséquence directe du rapport Goldstone, qui a été considéré comme trop facilement enterré après la tribune du juge Goldstone dans le Washington Post, en avril 2011, dans laquelle il se rétractait par rapport à un point spécifique du rapport, déclarant que la commission d’enquête qu’il présidait « ne disposait pas d’assez d’éléments pour dire avec certitude qu’Israël a tué intentionnellement des civils. »2. Le rapport publié par la commission Türkel a présenté dix-huit recommandations pour l’amélioration du système judiciaire israélien.

Ce n’est qu’en avril 2012, après trois années de délibération et juste avant la fin de son mandat que Luis Moreno Ocampo a fini par rendre publique sa décision, annonçant qu’il n’était pas compétent sur la question de savoir si la Palestine avait un statut d’État, et renvoyant la décision aux Nations unies. Quelques mois plus tard, en novembre 2012, Abbas a finalement obtenu ce qu’il voulait : l’Assemblée générale de l’ONU accordait à la Palestine le statut d’État observateur non membre. Depuis cette date, la Palestine peut adhérer aux traités internationaux, y compris au Statut de Rome.

En avril 2014, la Palestine ratifiait vingt-deux traités, parmi lesquels les Conventions de Genève, mais pas le Statut de Rome. Sa ratification était remise à plus tard, comme dernière « option nucléaire » par la diplomatie palestinienne.

Du déjà vu, mais pas tout à fait…

Une nouvelle opération militaire israélienne a eu lieu dans la bande de Gaza pendant l’été 2014. Ell a duré deux fois plus longtemps que celle de 2009, a fait plus de ravages, à la fois en nombre de décès et de blessures des enfants et des civils et par la destruction de maisons et d’infrastructures civiles. Selon B’Tselem, « 40 % des Palestiniens tués dans l’opération étaient des enfants mineurs, des femmes et des personnes âgées de plus de 60 ans. De plus, des milliers de maisons ont été détruites et des centaines de milliers de personnes ont été arrachées à des foyers qui n’existent plus » 3.

Pendant les hostilités, le 23 juillet 2014, une autre mission d’enquête des Nations unies sur le conflit de Gaza est créée. Elle est dirigée par le professeur de droit William Schabas. La commission est chargée « d’enquêter sur toutes les violations (...), en particulier dans la bande de Gaza occupée, dans le contexte des opérations militaires menées depuis le 13 juin 2014 ». Le rapport doit être publié en mars 2015. Quelques jours après la fin des opérations militaires, la nouvelle procureure de la CPI, Fatou Bensouda4 a publié un éditorial dans le Guardian, confirmant que « la Palestine [pouvait] à présent adhérer au Statut de Rome »5 et officieusement précisé qu’aucune déclaration ad hoc n’aurait pu être faite avant novembre 2012 — date du vote de l’Assemblée générale de l’ONU qui reconnaît la Palestine comme un État non membre observateur à l’ONU.

La Palestine a accompli deux démarches le dernier jour de 2014 : elle a présenté son instrument d’adhésion au Statut de Rome et déposé une seconde déclaration ad hoc reconnaissant la compétence de la CPI depuis le 13 juin 2014 (qui correspond au début du mandat de la mission d’enquête Schabas). Cette fois-ci cependant, contrairement à 2009, les conditions préalables à l’exercice de la compétence de la CPI sont remplies.

Ouvrira-t-on une enquête ?

Le cheminement, de l’ouverture d’une enquête au procès est toujours un processus long et compliqué. La procureure a ordonné le 16 janvier un examen préliminaire sur la situation en Palestine, préalable à l’ouverture d’une enquête proprement dite. Mais demandera-t-elle une enquête ? Cette simple question n’a pas de réponse évidente. Le bureau du procureur mène actuellement des examens préliminaires dans dix situations : le Honduras, l’Ukraine, l’Irak, l’Afghanistan, la Colombie, la Géorgie, la Guinée et le Nigeria. Comme nous l’avons vu, l’ancien procureur de la CPI a mis plus de trois ans pour décider (dans un document de deux pages) qu’il ne pouvait pas se prononcer sur le statut de la Palestine. À la lumière de cet exemple, on peut facilement imaginer qu’il faudra des années pour que la procureure de la CPI réponde à la question préalable de savoir s’il faut ou non ouvrir une enquête. Par ailleurs, il convient de noter que le Conseil de sécurité de l’ONU a le pouvoir d’empêcher l’ouverture ou la poursuite d’une enquête pour une période de douze mois renouvelable, grâce à une résolution adoptée en vertu du chapitre VII.

Pour déterminer s’il faut ouvrir une enquête, le procureur examine :

-  l’existence d’une présomption raisonnable de faits avérés qui permettent de penser qu’il y a crime de guerre, crime contre l’humanité ou génocide ;

-  la recevabilité du cas (complémentarité et gravité, voir ci-dessous) ;

-  si l’enquête servira les intérêts de la justice.

Dans l’affaire de la flottille de Gaza et du navire Mavi Marmara (déférée à la CPI en mai 2013 par les Comores — l’État où le navire a été enregistré), la procureure de la CPI a conclu en novembre 2014 que son bureau n’enquêterait pas car « le résultat probable d’une éventuelle enquête sur cet incident n’aurait pas la “gravité suffisante” pour justifier l’action de la CPI ».

Le principe de complémentarité — la pierre angulaire de la CPI -– dispose que la CPI ne peut intervenir que si l’État concerné refuse ou est incapable de mener véritablement à bien des enquêtes ou des poursuites. De la même façon, si un dossier a été étudié et clos (sauf si la décision résulte de la réticence ou de l’incapacité de l’État à juger) le cas n’est pas recevable devant la CPI.

Même dans le cas où le procureur a commencé à enquêter, si l’État informe la CPI qu’il ouvre une enquête de son côté, le procureur est obligé de reporter la sienne jusqu’à ce que la Cour, à la demande du procureur de la CPI, en décide autrement. Ainsi, le principe de complémentarité peut protéger très efficacement les États ayant un système judiciaire qui fonctionne. Dans le cas de la Géorgie/Russie, par exemple, le procureur de la CPI a examiné les enquêtes nationales des six dernières années. Bien qu’aucune poursuite n’ait été engagée dans le pays, le procureur de la CPI n’a pas démarré d’enquête.

Le risque est qu’Israël établisse des enquêtes, des examens, entame des procédures et crée des comités au motif de décider s’il est opportun d’instruire un dossier contre des personnalités politiques et/ou des militaires. L’expérience montre que la procédure peut durer des années. Ainsi par exemple, la Haute Cour de justice israélienne a été saisie en 2002 en appel d’une décision de ne pas ouvrir d’enquête criminelle contre les responsables présumés de l’assassinat ciblé de Salah Shehadeh par le larguage d’une bombe d’une tonne à minuit sur sa résidence, dans une zone densément peuplée. La Cour a renvoyé l’affaire à l’État, lequel a créé alors un comité « indépendant » composé exclusivement d’anciens officiers militaires israéliens. Il a fallu huit ans pour finalement décider de ne pas enquêter. Bien que cette procédure intentionnellement longue ait débouché sur du vide en termes de responsabilités, elle a été efficace par ailleurs puisqu’elle a bloqué une investigation parallèle ouverte en Espagne sur la base de la compétence universelle inscrite dans son droit interne.

L’offensive israélienne sur Gaza de l’été 2014

Israël a annoncé officiellement avoir ouvert treize enquêtes criminelles (militaires)6. Elles concernent la mort de 27 membres d’une même famille, dont 19 mineurs et deux femmes enceintes ; des cas de pillages ; le ciblage d’une école de l’Office de secours et de travaux des Nations unies pour les réfugiés de Palestine dans le Proche-Orient (UNRWA) dans laquelle 15 civils ont été tués ; l’utilisation de boucliers humains et des tirs sur des ambulances.

Une douzaine de dossiers ont été rapidement clos sans qu’aucune charge n’ait été retenue. D’autres sont toujours en cours, en particulier le bombardement aveugle de Rafah au cours de ce que l’on a nommé le « vendredi noir »7 au cours duquel 130 Palestiniens et un grand nombre d’enfants ont été tués en représailles de la capture d’un soldat israélien et en vertu de la « directive Hannibal ». Cette doctrine militaire autorise en effet l’usage massif de la force pour libérer un soldat capturé, même si sa vie est en jeu. Il s’agit d’empêcher la capture des soldats israéliens et d’éviter par tous les moyens l’embarras politique et les coûts éventuels résultant d’une négociation pour l’échange de prisonniers, comme ce fut le cas pour le soldat Gilad Shalit.

Le 31 décembre 2014, quelques jours avant l’annonce attendue de la part des autorités militaires israéliennes de l’ouverture d’une éventuelle enquête, les enregistrements du réseau radio militaire pendant la bataille à Rafah ont été divulgués à la presse israélienne. On entend un commandant crier : « Arrêtez le tir, arrêtez les tirs, bande d’idiots ! ». Le général en chef a ordonné l’ouverture d’une enquête sur cette fuite d’informations.

Dans une lettre en date du 4 septembre 2014 et adressée à l’avocat des opérations militaires, l’ONG israélienne B’Tselem écrit :

« B’Tselem a décidé (...) de ne pas aider l’avocat général militaire (MAG) Corps pour toute question concernant ces enquêtes (...). Nous avons adopté cette position à la lumière de notre expérience quant aux précédentes actions militaires à Gaza, qui montre que les enquêtes menées par MAG Corps ne favorisent pas la responsabilisation des personnes à l’origine de ces violations ni ne révèlent la vérité. »

Impunité pour les uns, responsabilité pour les autres

Dans la mesure où le système judiciaire israélien jouit d’une solide réputation internationale, le principe de complémentarité peut efficacement protéger les responsables israéliens et/ou le personnel militaire contre la CPI. Assez cyniquement, nous pourrions nous retrouver avec une Cour qui examinerait les seuls crimes commis par les Palestiniens si leur système judiciaire était jugé incapable d’enquêter et de poursuivre les activités criminelles commises par ses ressortissants. Compte tenu de la longue occupation israélienne, de la séparation entre Gaza et la Cisjordanie et de la faiblesse récurrente des institutions palestiniennes, c’est de l’ordre du possible.

La menace d’adhésion à la CPI était considérée par les Palestiniens comme une « option nucléaire ». La comparaison ironique avec l’arme nucléaire s’explique par le fait que c’est la menace de son usage – et non son usage effectif – qui a l’impact le plus fort.

La CPI n’est que le reflet des rapports de force de son époque : elle demande des comptes à certains États et permet à d’autres l’impunité. Alors qu’elle a été créée en tant qu’institution hors du système onusien, à travers un traité auquel tous les États peuvent adhérer, elle fonctionne à l’intérieur du cadre existant de l’ordre mondial. Le Conseil de sécurité de l’ONU – dont trois de ses membres permanents qui détiennent le droit de véto, à savoir les États-Unis, la Chine et la Russie ne sont pas des États parties au Statut de Rome — a non seulement le pouvoir de déférer n’importe quelle situation dans le monde devant la CPI, mais également, à l’inverse, d’arrêter toute enquête ou jugement de la même CPI.

Il convient de souligner qu’à l’heure actuelle, seuls des ressortissants de pays africains peu influents sur la scène politique mondiale ont été jugés. Et depuis sa création en 2002, douze personnes ont été emprisonnées par la CPI.

La lutte pour la justice internationale et la protection contre toute forme d’oppression est une lutte idéologique et politique qui ne peut se mener dans une salle d’audience. Il est important de le rappeler, non seulement pour la situation palestinienne, mais aussi pour le fonctionnement futur de la CPI en général. Les institutions juridiques sont issues d’une vision politique, et ils reflètent les pouvoirs et les structures politiques existantes. Ils ne peuvent pas en eux-mêmes changer l’équilibre des pouvoirs, ni la vision. Après tout, la justice n’est pas une « option nucléaire », mais une valeur éthique. Et si la Cour pénale internationale n’a été créée que pour être un outil au service de politiques inégalitaires, son avenir est compromis.

1NDLT. Littéralement «  au premier regard  ». En termes juridiques, prima facie signifie qu’au premier examen, une affirmation semble évidente à partir des faits.

4NDLT. Fatou Bensouda a remplacé Luis Moreno Ocampo au poste de procureur général de la CPI le 15 juin 2012.

7Amos Harel, Gili Cohen,«  What happened in Gaza’s Rafah on ’Black Friday’  ?  », Haaretz, 8 août 2014.