Hamás/Israel, las engañosas equivalencias de la Corte Penal Internacional

En su anuncio del 20 de mayo de 2024, el fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI) justificó la orden de captura de los responsables de Hamás así como la de los dirigentes israelíes a partir de la necesidad de aplicar imparcialmente el derecho de los conflictos armados. Si el derecho internacional de los conflictos armados se aplica por igual, la doble acusación del fiscal corre el riesgo de plasmar una imagen falsamente simétrica de la situación en Palestina.

Bureij, 3 de junio de 2024. Polvo y humo negro se elevan momentos después de que un ataque aéreo israelí apuntara a un edificio residencial en el centro del campo de refugiados palestinos.
Bashar Taleb / AFP

Ante la orden de captura anunciada por Karim Khan, el fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), los responsables políticos estadounidenses y algunos de sus aliados expresaron su indignación frente a la equiparación de un gobierno de un Estado que consideran democrático y un movimiento que definen como terrorista. De manera inversa, otros subrayaron el carácter histórico de la acusación de los dirigentes israelíes y expresaron su decepción frente a un fallo “cínico” que construye una equivalencia falsa y criminaliza un combate de liberación nacional1.

La presentación del ataque efectuado por los grupos armados palestinos

Los observadores del trabajo de la CPI concuerdan en denunciar la ausencia de investigación sobre los crímenes israelíes previos al 7 de octubre de 2023. Sobre esa laguna grave se despliega actualmente la representación del fiscal respecto de la situación en Palestina. Apoyado por un panel de expertos mayormente anglosajón, el fiscal afirmó al mismo tiempo la criminalidad del ataque efectuado por Hamás “así como por otros grupos armados” y el carácter desproporcionado, igual de criminal, de la reacción israelí. El fiscal parece haber confirmado el comentario del universitario Joseph Massad: “Para Occidente, Israel nunca es el causante de la violencia, sino que responde a una violencia previa”2.

Las acusaciones del fiscal contra Hamás están vinculadas con los acontecimientos del 7 de octubre y sus efectos. Se refieren principalmente a la toma de rehenes y los maltratos de sufridos en el marco del cautiverio (seis acusaciones de ocho). La acusación de crímenes de guerra, que abarca los homicidios de miembros de la población civil (una de las acusaciones), evidentemente no resulta en sí problemática. Porque, sea cual sea el motivo de su combate, en el derecho internacional de guerra, los beligerantes son considerados como iguales: todos deben respetar las reglas destinadas a proteger a los civiles.

Lo que en cambio podría resultar complejo es la imputación de algunos de estos crímenes (los homicidios, fuera del contexto del cautiverio) a los dirigentes de Hamás. Porque aunque el fiscal no podía demostrar la existencia de órdenes dadas por Hamás orientadas a cometer esos homicidios, podría ser difícil demostrar la responsabilidad de sus dirigentes. Por un lado, el propio fiscal reconoce que en el territorio de Israel intervinieron varios grupos armados, así como personas no afiliadas a ninguna organización: ¿sus actos son imputables a los responsables de Hamás? Por otro lado, la llamada “responsabilidad de los superiores jerárquicos como consecuencia de los actos de sus subordinados” (responsabilidad por falta de prevención o de castigo de los crímenes de los subordinados) es más delicada de sostener en el caso de los grupos armados no estatales que en el caso de un ejército regular, donde por lo general se reconoce una presunción de control de los subordinados.

La acusación de crimen de lesa humanidad (cinco acusaciones) parece más dudosa que la de crimen de guerra. Así, para reconocer este crimen según la definición del Estatuto de Roma (artículo 7), es necesario que los actos que lo constituyen sean cometidos en el contexto de un “ataque generalizado o sistemático contra una población civil”, lo que exige cierta amplitud. Pero el ataque del 7 de octubre apuntó en primer lugar contra objetivos militares y no queda claro que los homicidios de civiles que le siguieron hayan sido programados ni hayan alcanzado la amplitud que exige un crimen de lesa humanidad. Por otra parte, el artículo 7 del Estatuto de Roma relativo a los crímenes de lesa humanidad señala que, si los actos no son imputables a un Estado, es necesario que sean cometidos por una “organización que tenga como objetivo dicho ataque” contra la población civil.

A este respecto, puede pensarse que los grupos armados palestinos no tenían como objetivo atacar a la población civil. Su objetivo parece estar directamente vinculado con un proyecto de emancipación nacional; y este se expresó en primer lugar el 7 de octubre por ataques contra objetivos militares, prolongados con tomas de rehenes que tenían como objetivo permitir la liberación de prisioneros palestinos3. De modo que estamos en presencia de una utilización problemática de la categoría de crimen de lesa humanidad que seguramente apunta a trazar una equivalencia con los crímenes cometidos por los dirigentes israelíes.

Asimismo, cabe destacar que en las acusaciones del fiscal no aparece ninguna de las atrocidades difundidas por los medios occidentales utilizadas para construir la aceptación de la ofensiva israelí. En ningún lado se mencionan explícitamente 40 “bebés decapitados” o “violaciones sistemáticas” durante el ataque del 7 de octubre. Si se habla de violencia sexual, es fundamentalmente durante el cautiverio. El fiscal afirma al respecto que “sigue investigando las acusaciones de violencias sexuales cometidas el 7 de octubre”, lo que permite pensar que por el momento carece de elementos concluyentes.

El principal interés de la investigación contra los dirigentes de Hamás es que podría permitir echar luz sobre lo sucedido tras la fase militar del ataque del 7 de octubre, y podría ayudar a determinar si todas las bajas civiles se pueden imputar o no a los grupos palestinos. De hecho, varias fuentes periodísticas israelíes revelaron que el ejército israelí, al no disponer de visibilidad en el terreno, empleó caóticamente la fuerza y podría haber causado la muerte de civiles israelíes. Un proceso penal podría entonces demostrar la utilización de la doctrina Hannibal4 por parte del ejército israelí y reducir la cantidad de bajas civiles imputadas a los grupos palestinos5.

La presentación de la respuesta israelí al ataque

Respecto de la ofensiva israelí en Gaza, el fiscal afirma —sin mencionar la tesis de la legítima defensa— que Israel “tiene derecho a tomar medidas para defender a su población”, y que por lo tanto tiene objetivos militares legítimos en Gaza. Sin embargo, aclara que eso no justifica los medios empleados, en cuanto Israel “privó deliberada, sistemática y continuamente a la población civil del conjunto del territorio de medios de subsistencia indispensables para su supervivencia”. Aquí es necesario hacer algunas observaciones.

El fiscal justifica así una ofensiva militar de envergadura en territorio ocupado ilegalmente, lo que resulta problemático en términos jurídicos. Pero en cambio, no se explaya sobre los motivos del ataque del 7 de octubre, realizado por grupos palestinos sometidos al drástico bloqueo de Gaza. ¿No está, en principio, justificado el ataque, en virtud del derecho internacional de los pueblos a disponer de sí mismos, un derecho que apoya las luchas de liberación nacional6? Ese derecho no aparece en la lectura del fiscal y habilita la aceptación de la reacción del Estado ocupante frente a grupos armados cuyos móviles no se preocupan por mencionar.

Las acusaciones de crímenes de lesa humanidad de las que son objeto los dirigentes israelíes se concentran esencialmente en el asedio completo, la organización de la hambruna y otros actos de violencia dirigidos intencionalmente contra la población civil. Sin embargo, el hecho de “privar deliberadamente a la población civil de medios esenciales para su supervivencia” no remite a la categoría de genocidio, del que deriva igualmente (es la “sumisión intencional del grupo a condiciones de existencia que conllevan su destrucción física total o parcial”), sino más bien a un “método de guerra”. Porque el objetivo no sería la destrucción total o parcial del pueblo palestino de Gaza, sino más bien “la eliminación de Hamás”, el aumento de la “presión para obtener el regreso” de los rehenes, y el “castigo colectivo de la población”, único objetivo que resulta claramente ilícito en derecho de guerra. Las declaraciones de carácter genocida de los dirigentes israelíes citadas por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su ordenanza del 26 de enero de 2024 no son de ningún modo analizadas. Al omitir la acusación de genocidio, el fiscal se cuida mucho de insinuar una respuesta israelí excesiva. Prueba de ello también es la caracterización de la naturaleza del conflicto formulada por el fiscal.

¿Un conflicto interno o internacional?

En las actuaciones judiciales por crímenes de guerra, es necesario identificar el carácter internacional o no de un conflicto. Para el fiscal, en este caso, los crímenes fueron cometidos “en el contexto de un conflicto armado internacional que enfrenta a Israel y Palestina y de un conflicto armado no internacional que se desarrolla en simultáneo y que enfrenta a Israel y Hamás (y otros grupos armados palestinos)”. Si bien la formulación no es muy clara, es una muestra, en todo caso, de la voluntad de presentar el conflicto en Gaza como un conflicto interno. Esto no deja de sorprender, ya que en caso de ocupación militar se aplica el derecho de los conflictos armados internacionales7. También se aplica en caso de que se enfrenten fuerzas estatales con movimientos de resistencia organizados, ya que el artículo 4.2 del tercer Convenio de Ginebra de 1949 exige que a sus miembros se les reconozca la condición de prisioneros de guerra. Finalmente, el Protocolo Adicional I de los Convenios de Ginebra de 1977 internacionalizó (y por lo tanto apoyó) las guerras de liberación nacional, afirmando que el derecho de los conflictos armados internacionales se aplica a los “conflictos armados en los cuales los pueblos luchan contra el dominio colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas en el ejercicio del derecho de los pueblos a disponer de sí mismos” (artículo 1.4), lo que suscitó en aquel entonces la oposición de los Estados occidentales8.

La caracterización del conflicto como interno formulada por el fiscal es por otra parte peligrosa jurídicamente puesto que el Estatuto de Roma considera que, en un conflicto interno, recurrir a la hambruna no es punible como crimen de guerra. Y en ese caso, el Estatuto de Roma solo criminaliza los ataques directos contra los civiles y no los ataques indiscriminados. Esta caracterización del conflicto armado también expresa la negativa del fiscal de asociar a los combatientes palestinos con una causa de resistencia o de liberación nacional. Entonces, ¿ante la presencia de qué nos encontramos? ¿De una insurrección contra un poder estatal legítimamente ejercido? Eso no tiene ningún sentido en vista del contexto histórico de la ocupación y el bloqueo israelíes.

Las limitaciones de la investigación relativa a Israel podrían corregirse, desde luego, sobre todo mediante la emisión de mandatos complementarios. Así, en el conflicto de Darfur, el primer mandato contra el presidente sudanés Omar al-Bashir (2009) se completó (2010) con la inserción de una acusación de genocidio. Pero en este sentido, las acusaciones presentadas parecen ser el resultado de un punto medio: cuestionar a los grupos armados palestinos sobre la base del crimen de lesa humanidad y acusar también a Israel de ese crimen sin mencionar el genocidio. Por lo tanto, en este punto, las investigaciones no ponen en discusión la representación occidental de la situación. Las investigaciones tampoco permiten sostener el régimen de responsabilidad referido específicamente al genocidio, que la Corte Internacional de Justicia (CIJ) empezó a analizar.

¿Qué lugar ocupa la Corte Internacional de Justicia?

Ante la CIJ, lo que está en discusión es la responsabilidad del Estado de Israel, y eso excede la cuestión de la responsabilidad de sus dirigentes. Si la causa que enfrenta a Sudáfrica con Israel se juzga a fondo, se planteará la cuestión de la reparación de los inmensos daños causados, un punto eludido en los discursos sobre “el día después”. De igual modo, en el marco de la solicitud de opinión consultiva examinada por la CIJ a principios de este año, y en presencia de la violación de normas imperativas relativas al derecho de los pueblos a disponer de sí mismos, se plantean cuestiones de cesación del ilícito, en este caso, el fin de la ocupación9. La opinión recién se conocerá este verano boreal.

Cabe destacar dos elementos nuevos que exceden el corsé de la investigación penal y la representación del conflicto que conlleva. En primer lugar, el riesgo de genocidio sigue aumentando y la CIJ acaba de ordenar a Israel “suspender de inmediato su ofensiva militar y cualquier otra acción en la gobernación de Rafah que pudiera someter al grupo de palestinos en Gaza a condiciones de existencia capaces de conducir a su destrucción física total o parcial” (CIJ, Fallo del 24 de mayo de 2024, §§ 47 et 50.). Esta orden es una muestra del rechazo del discurso esgrimido por Israel para justificar sus operaciones y refuerza en cambio la hipótesis de un genocidio realizado por medios militares. Para hacer aplicar la ordenanza de la Corte, varios ONG se recurrieron al Consejo de Seguridad, que se reunió el 28 de mayo de 2024 por solicitud de Argelia, pero el veto de Estados Unidos probablemente prohíba la adopción de cualquier sanción contra Israel (embargo de armas, sanciones económicas). La Asamblea General debería entonces dar su recomendación. Los Estados también pueden adoptar medidas unilateralmente. Aunque muy pocos lo han hecho, la ordenanza de la Corte cumple en este sentido un rol de legitimación.

Luego, a instancias de Nicaragua, la CIJ examinó la falta de prevención y la complicidad de genocidio, que son actos ilícitos en el régimen de la Convención de 1948. La petición de Nicaragua contra Alemania no dio lugar a medidas provisionales: la negativa a ordenar estas medidas parece motivada por la disminución de la ayuda militar alemana y la reanudación del financiamiento de operaciones humanitarias por parte del mismo país (CIJ, Ordenanza del 30 de abril de 2024, §§ 18 y 19). Este resultado decepcionante, y criticable —sobre todo porque no apoya claramente las operaciones de la misión de la Agencia de Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina en Oriente Próximo (UNRWA)—, es atenuado por la negativa de la Corte a desestimar el caso. En principio, entonces, no ha sido descartada por completo la argumentación de Nicaragua, que asocia la ayuda militar y el desfinanciamiento de la UNRWA con la falta de prevención, e incluso la complicidad de genocidio. Esto sugiere que podría plantearse jurídicamente la responsabilidad de otros aliados de Israel que le mantienen su apoyo, principalmente sobre la base de la Convención del genocidio.

Así, ante la CIJ se presenta otra imagen de la situación, que excede la representación “equilibrada” del “conflicto Israel/Hamás” a la que se limita, al menos hasta el momento, la CPI. La situación en Palestina es de interés mundial, y desde hace ya mucho tiempo: compete a las Naciones Unidas, autoriza a Estados no directamente afectados a recurrir a la CIJ y permite tomar en consideración la responsabilidad de los Estados que brindan su apoyo a la actual ofensiva contra Gaza y a una ocupación contraria al derecho de los pueblos a disponer de sí mismos.

1Ali Abunimah, “ICC Warrants both historic and cynical”, The Electronic Intifada, 20 de mayo de 2024.

2Joseph Massad, “In the West, Israel never initiates violence, it only ‘retaliates’”, Middle East Eye, 20 de marzo de 2024.

3Ver especialmente Alain Gresh, Palestine, un peuple qui ne veut pas mourir, Les liens qui libèrent, 2024, p. 87-89.

4Adoptada en 1986, tras la captura de dos soldados asesinados por Hezbolá, este procedimiento fue revelado el 21 de mayo de 2003 por el periódico Haaretz. Consiste en emplear todos los recursos para impedir la captura de rehenes israelíes con grupos armados, aun cuando su vida corra peligro.

5Leer la larga investigación publicada el 12 de enero de 2024 por el suplemento semanal del periódico Yediot Aharonot por dos periodistas reconocidos, Ronen Bergman y Yoav Zitun, que señalan que en la confusión de los combates murieron civiles a manos del ejército israelí.

6Para una discusión de este punto (antes de los Acuerdos de Oslo), ver John Quigley, “David v. Goliath: Humanitarian and Human Rights Law in Light of the Palestinian Right of Self-Determination and Right to Recapture Territory Taken by Force”, [NYU Journal of International Law and Politics, 1989, p. 489 s.

7Ver el libro reciente, Habib Gherari, Le conflit israélo-palestinien : que dit le droit ?, L’Harmattan, 2024 ; p. 110 s.

8Sobre las muy complejas condiciones de aplicación del primer protocolo en este tipo de situación, ver Eric David, Principes de droit des conflits armés, Bruylant, 1994 ; p.143 s., p. 189 s.

9Ver, por ejemplo, la exposición oral del profesor Alain Pellet, Acta de la audiencia del 19 de febrero de 2024, p. 103 s.