Le 9 juillet 2004, la Cour internationale de justice (CIJ) jugeait illégale la construction du mur par Israël au-delà de la« ligne verte », c’est-à-dire au-delà de la souveraineté territoriale israélienne telle que reconnue par la communauté internationale. Elle constatait en outre que le tracé du mur visait à protéger les colonies illégales, ce qui revenait à une annexion de facto de la terre palestinienne1.
Quelques mois plus tard, la Haute Cour de justice d’Israël rendait son propre jugement sur la légalité du mur dans l’affaire Mara’abe, qui concernait la partie du mur construite pour protéger Alfei Menache, une colonie de 5 700 habitants. À la différence de la CIJ, la plus haute instance judiciaire israélienne décrétait que la question de savoir si les colonies étaient ou non établies en violation du droit international était hors de propos2 et que le commandement militaire était autorisé à construire une barrière de séparation dans la mesure où cela avait été entrepris pour des raisons de sécurité : « il n’y a aucune considération politique derrière le tracé d’une barrière de séparation dans l’enclave de Alfei Menache, mais bien plutôt la nécessité de protéger le bien-être et la sécurité des Israéliens »3.
Avant tout, la sécurité des colons
Et en effet, le bien-être et la sécurité des colons israéliens ont été assurés. Par un encerclement quasi total de la ville palestinienne de Qalqilya (40 000 habitants) au moyen d’un mur de 8 mètres de haut et de 50 mètres de fils de fer barbelés. En outre, cinq petits villages palestiniens se sont trouvés piégés du côté israélien du mur. Ce sont leurs habitants, mis dans l’impossibilité de maintenir leur mode de vie habituel — intégralement lié à Qalqilya et à la Cisjordanie — qui ont porté plainte dans cette affaire.
Après avoir établi l’autorité générale de l’État pour la construction du mur, la HCJ a consenti à examiner le cas de segments précis du tracé du mur prévu où l’autorité ne serait pas exercée « de manière proportionnée ». L’appréciation en serait faite grâce au « test de proportionnalité » emprunté au droit administratif israélien, lequel pouvait permettre à la justice de décider de compensations à des Palestiniens dans des cas extrêmes, sans avoir à remettre en question la légalité du mur dans son ensemble.
L’affaire Mara’abe, qui a été le premier jugement rendu concernant le mur après l’avis consultatif de la CIJ — et qui a suscité l’attention des juristes du monde entier – compte parmi les rares cas dans lesquels le tracé du mur a été jugé « disproportionné » à cause de ses conséquences pour la population palestinienne.
L’instruction du procès
Voyons de plus près le test de proportionnalité, en particulier quels faits ont été pris en considération par la justice et quels faits en ont été exclus.
Aussi surprenant que cela puisse paraître au premier regard sur la carte, le verdict de la Haute Cour de justice, qui a renforcé sa réputation d’institution judiciaire indépendante, ne concernait qu’une partie insignifiante du tracé du mur. Le test de proportionnalité a été appliqué à la colonie Alfei Menache (5 700 colons) et aux cinq petits villages palestiniens (1 200 habitants) qui se sont retrouvés piégés à l’intérieur de la « partie israélienne » du mur. Les conséquences pour les 40 000 habitants de la ville de Qalqilya au nord n’y étaient tout simplement pas incluses. Cette question est demeurée dans l’ombre du fait de la sélection étroite opérée par la Cour de ce qu’elle considérait être les populations touchées. Une description plus raisonnable des faits aurait recherché un équilibre différent, à savoir : les besoins d’un petit nombre de colons peuvent-ils et doivent-ils être garantis par l’encerclement de plus de 40 000 personnes dans la ville palestinienne de Qalqiliya ? Mais cela n’a pas fait partie des critères de pondération énoncés par le président de la Haute Cour de justice d’alors, Aharon Barak.
Plus étonnant encore, bien qu’elle fût ignorée, la situation de Qalqilya n’était pas totalement absente du rendu de la décision. La mention de la ville palestinienne figure en effet dans un avis non contraignant de la Cour, dans la partie du jugement qui s’intitule « L’avis consultatif de la CIJ à La Haye et le cas Beit Sourik ». Dans cette section, la HCJ cite certains passages des rapports des Nations unies qui ont été parmi les documents ayant servi à instruire l’enquête de la CIJ.
L’objectif de Barak était de montrer que les deux instances différaient quant à la procédure d’enquête. Par conséquent, Qalqilya n’est pas présentée dans le rendu du jugement comme un fait « pertinent », mais apparaît dans la section obiter4, pour souligner le fait que la CIJ n’avait pas tenu compte des questions de sécurité, notant que « la différence entre les bases factuelles sur lesquelles les tribunaux s’appuient est d’une importance capitale. »
Cette observation n’aurait pu trouver meilleure formulation. La méthodologie choisie par le tribunal israélien pour examiner seulement certaines sections du mur n’était pas un choix neutre. Une saisine de la Haute Cour sur la légalité du mur dans sa totalité était en effet imminente. Le tribunal a décidé de n’examiner la légalité du mur que localement, sur certains de ses segments. De cette façon, chaque segment étant isolé de son contexte, il devenait plus facile d’ignorer la volonté politique de l’annexion de facto. Ainsi, exceptionnellement, le tribunal pouvait déclarer illégales des portions limitées du mur. En réalité, cette décision de la Cour n’a presque pas eu d’impact sur le terrain, mais elle a permis au tribunal israélien, non seulement de légitimer la politique d’annexion dans son ensemble, mais aussi de renforcer sa réputation d’institution judiciaire indépendante et efficace, capable d’imposer des limites à l’État.
Partis pris structurels
Un autre point concernant le test de proportionnalité est son parti pris initial. Selon le raisonnement de la Haute Cour de justice, les colons juifs de Alfei Menache jouissent de tous leurs droits au sens des normes occidentales, tels la liberté de mouvement, la propriété, les droits sociaux. Les droits des Palestiniens, eux, sont vus à travers le prisme de l’occupation : un peuple occupé, privé de ses droits politiques, assujetti au bon vouloir d’une armée occupante. C’est pourquoi la restriction de la liberté de mouvement de milliers de Palestiniens devient non seulement possible mais également « proportionnelle ».
En second lieu, dans tout examen de proportionnalité existe un implicite selon lequel la protection des droits des Israéliens est une priorité ; l’équilibre de la balance est d’emblée réglé de façon à ce que leurs droits prévalent immanquablement sur ceux de toute autre population. Sinon, on pourrait imaginer qu’elle penche dans l’autre sens, mais cette distorsion inhérente l’en empêche. Ainsi, non seulement le tribunal ne trouvera jamais équitable d’imposer de lourdes restrictions sur la liberté de circulation de 40 000 Israéliens afin d’assurer celle de 5 700 Palestiniens, mais même la limitation des mouvements de 5 700 colons israéliens afin de garantir ceux de 40 000 Palestiniens ne semble pas possible.
Enfin, le fait que le cas extrême de la situation de l’enclave de Qalqilya ait pu être indirectement légitimé par un jugement sur la disproportion d’une part négligeable du mur a fait jurisprudence. Les plaignants dans cette affaire étaient les habitants palestiniens des cinq petits villages qui se sont retrouvés malgré eux du « côté israélien » du mur. En conséquence, le tribunal a pu se permettre d’ignorer l’enclave de Qalqilya au nord, au nom des « faits pertinents ».
Cette affaire est aussi une leçon pour plusieurs avocats des droits humains qui en sont venus à se demander si le fait de porter plainte auprès de la Haute cour de justice israélienne n’était pas davantage un service rendu à l’État israélien qu’à leurs clients, même quand ils gagnent leurs procès5.
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1Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé. Avis consultatif du 9 juillet 2004 , CIJ, 9 juillet 2004 ; § 120-122.
2HCJ 7957/04 : Mara’abe et al. v Israel Prime Minister et al., 2005 ; § 19 : « Le commandement militaire est autorisé à construire une barrière de séparation dans le but de défendre les vies et la sécurité des colons israéliens dans (cette) zone. Le fait que cette action de colonisation soit conforme au droit international ou qu’elle la défie, ainsi que l’a déterminé l’avis consultatif de la Cour internationale de justice, n’est pas une question pertinente dans ce procès. Pour cette raison, la Cour n’exprimera pas de position à son égard. »
3Ibid., § 101 et 99.
4NDT. Obiter dictum, « soit dit en passant », une opinion incidente et secondaire exprimée par un juge, mais qui ne s’applique pas nécessairement au cas sous étude et n’est pas un motif du jugement qu’il rend.
5Michael Sfard, The Price of Internal Legal Opposition to Human Rights Abuses’,, Journal of Human Rights Practice, vol. 1, n° 1, 2009. – p. 37-50 ; John Reynolds, Legitimising the Illegitimate ?, Al-Haq, 2010, (note 106 et texte l’accompagnant).
